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施永宝律师应邀接受网络导报记者采访 深入分析解读“反病毒软件'脱轨'事件”

    2011年9月30日,施永宝律师应邀接受网络导报记者王泳惠采访,就卡巴斯基代理公司“诱杀”事件进行深入、详细解读。 

  本文已经多家媒体报到或转载,主要有:
    网络导报(
http://www.wldbs.com/wangluotoutiao/2011/1011/13031.html)、
    TechWeb(
http://www.techweb.com.cn/column/2011-10-11/1104335.shtml)、
    期刊网(
http://www.qikan.com.cn/Article/wldb/wldb201138/wldb20113816.html)等。

    事件背景介绍

    央视《每周质量报告》9月25日曝光新空气广告公司和优霓博得通信技术有限公司两家卡巴斯基代理公司利用网站网页进行虚假病毒提示,让用户误以为电脑有病毒,从而诱骗电脑用户输入自己手机号码,购买卡巴斯基反病毒软件及趋势全功能安全软件。由于此事直接涉及两家杀毒软件代理公司的“诱杀”行为,还间接牵扯到卡巴斯基及趋势科技两款国际知名杀毒软件,因而节目播出后,立即引起社会普遍关注。

     律师深入解读

    施永宝律师通过《央视曝光卡巴斯基虚报病毒诱导用户付费》等新闻、被侵权消费者反应信息了解,现仅就本期话题谈一下如下看法。

法律规制人的行为,如果想知道某个人的行为是否违法,我们首先要分析他到底做了什么。根据相关媒体报到、电脑用户受害者反应的有关信息以及中国科学院专家的深入解析,我们基本上可以得到安全软件公司、广告公司、推广机构、通讯商等主要实施了以下行为(诱骗电脑用户购买软件的套路或圈套):
1、安全软件公司授权广告公司发布“虚假病毒警示广告信息”。
2、广告公司委托通讯商办理代收费业务。
3、广告公司委托推广机构(广告联盟、相关网站等)推广“虚假病毒警示广告信息”;
4、电脑用户在浏览某页面时,弹出“虚假病毒警示广告信息”的广告图片(实际上并没有所谓的病毒,或者说并不会出现所谓的“可疑程序”、“系统崩溃”、 “木马进程”,但作为一般电脑用户,很难判断弹出“提示信息”的真假),这时出于对自己电脑安全的考虑,一般电脑用户对安全软件的“提示信息”多是信任的,况且,弹出的“虚假病毒警示广告信息”展示给用户的页面被设计成只能点击“确定”,逼着电脑用户按照提示花钱购买它们的安全软件激活码。
5、如果电脑用户输入了中国移动或中国电信的手机号码,则电脑用户会就被中国移动公司、中国电信公司通过手机代收了“卡巴斯基反病毒软件”的相应费用,此时电脑用户即产生实际损失。
6、广告公司在获得收益后,会将收益按相应比例“分享”到有关参与者,即广告主(安全软件公司)、推广机构、基础电信运营商等。
通过对以上“虚假病毒警示广告信息”骗局的分析,我们至少可以得出以下结论,即
1、电脑用户(消费者)与软件公司之间形成了一个典型的买卖合同关系,即合同主体为电脑用户与软件商(或其授权销售单位);
2、软件商(或其授权销售单位)在销售产品的过程中对电脑用户(消费者)实施了欺诈,或者说电脑用户(消费者)因软件商(或其授权销售单位)的欺诈而购买了其产品;
3、电脑用户(消费者)产生了实际损失,软件商(或其授权销售单位)实现了“违法收益”。
结合上述对“虚假病毒警示广告信息”骗局的较详细分析,现在就您提出的相关问题简单谈一下我的看法。
 
一、 从法律的角度讲,安全软件公司的诱骗购买行为,严重违背了我国民法通则、合同法的诚实信用原则、自愿公平原则,并应当承担相应法律责任。
 
我个人认为,如果安全软件公司作为经营者为扩大销售量而利用广告公司发布“虚假病毒警示广告信息”的事实成立,则安全软件公司至少违背了我国《民法通则》、《合同法》的诚实信用原则、公序良俗原则以及《消费者权益保护法》的自愿、公平等原则。
关于经营者以欺诈形式实现非法利益的行为,目前我国法律主要规定了以下惩罚机制:
一、要求经营者承担民事责任
  我国《民法通则》第一百三十四条规定:承担民事责任的方式主要有:
(一)停止侵害;                  (二)排除妨碍;
(三)消除危险;                  (四)返还财产;
(五)恢复原状;                (六)修理、重作、更换;
(七)赔偿损失;                  (八)支付违约金;
(九)消除影响、恢复名誉;        (十)赔礼道歉。
  以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。
我国《消费者权益保护法》第四十条规定:经营者提供商品或者服务有下列情形之一的,除本法另有规定外,应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定,承担民事责任:
(一)商品存在缺陷的;
(二)不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的;
(三)不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的;
(四)不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的;
(五)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的;
(六)销售的商品数量不足的;
(七)服务的内容和费用违反约定的;
(八)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,故意拖延或者无理拒绝的;
(九)法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。
第四十九条规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
二、要求经营者承担行政责任
第五十条经营者有下列情形之一,《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照:
(一)生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的;
(二)在商品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格商品冒充合格商品的;
(三)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的;
(四)伪造商品的产地,伪造或者冒用他人的厂名、厂址,伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的;
(五)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的;
(六)对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的;
(七)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,故意拖延或者无理拒绝的;
(八)侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的;
 (九)法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。
 
二、事情曝光后,卡巴斯基表示该事件是其代理公司所为,卡巴斯基是否应当承担法律责任?
 
法律责任的承担要满足一定的条件,就民事法律责任而言,一般要求达到以下几个要件:
1、 民事违法行为的存在(行为的违法性)。有两种表现形式:一种是作为的违法行为,一种是不作为的违法行为(法律要求行为人在某种情况下,有做出某种行为的义务,但负有这种义务的人没有履行)。
2、损害事实的存在。只有在民事违法行为引起了损害后果的情况下,行为人才负民事责任,包括财产方面的损害和非财产方面的损害。
3、违法行为与违法事实之间存在因果关系。
4、行为人主观上必须有错。过错是指违法行为人对自己的行为及其后果的一种心理状态,分为过失和故意两种。
结合本案情况,如果安全软件公司对于“虚假病毒警示广告信息”欺诈消费者一事完全不知情,而仅是其授权公司在授权以外实施了“虚假病毒警示广告信息”欺诈行为,那么,在安全软件公司本身并未实施违法行为、其主观上没有错误的情况下,则不承担法律责任,相应法律责任由其授权的代理公司承担。如果安全软件公司知情(包括授权代理公司实施的情况、或虽未授权代理公司实施但代理公司实施了行为,但安全软件公司知情后不予制止的情况)则构成与代理公司共同实施欺诈行为,均应承担相应法律责任。
 
三、在“诱毒”事情中,政府部门是否应作出积极回应?
 
本案中“诱毒”事件已经造成了十分严重的影响,依据中国科学院专家研究结果表明,仅仅是含有虚假病毒提示页面、域名为17pfa.com的这个网站,平均每天的点击访问人数高达69000人。按常规网络广告转化率估算下来,每天就会有1380名用户中招,被骗购买他们的所谓“安全软件”。按每人每月20元计算,仅这一个虚假病毒欺诈业务,1年下来,骗取用户包月付费的收入就达6458.4万元。
我认为,相关政府部门应当作出积极地反应,主要包括确认“诱毒”行为的违法性、制止相关经营主体的违法行为并追究其行政责任、告知消费者享有的权利以及避免继续受害的方法等。
依据我国相关法律规定,工商行政管理部门的主要职责包括市场经营秩序的规范与监督、监督管理广告发布与广告经营活动、组织查处违法广告、依法保护消费者合法权益等。基于此,国家及各地方工商行政管理部门或消费者保护协会等机构应当在“诱毒”事件发生后应当及时作出反应,积极监管、严厉制裁,避免事态扩大,维护消费者合法权益。
 
四、目前,在安全软件方面,我国是否存在专门的法律?如果有,是否有争议点存在?如果没有,我们现行可以参考和依据的法律有哪些?
 
据我了解,我国目前没有专门针对安全软件研发标准、市场运营要求等方面做全面规定的法律,相关依据可参考《中华人民共和国产品质量法》及其《实施细则》等相关法律法规、技术标准。
 
五、今年,央视3·15也曾曝光了网秦安全软件存有流氓软件、恶意扣费,当消费者遭遇安全软件的不公平对待之后,应如何维护自身合法权益?

    针对此问题,结合相关技术专家的建议,我认为消费者因安全软件遭遇不公平对待或遭受损失时,可以注意采取以下措施维护自身合法权益:

一、尽量减少或避免浏览可疑网站,避免点击可疑连接。。
二、一旦遇到疑似“不安全软件”,如流氓软件、恶意扣费软件、诱毒软件等,电脑用户应当迅速予以警觉,审慎对待,做到“能不用就不用”、“绝不轻信可疑提示”、“决不轻易回应信息” “决不轻易支付费用”,避免进入圈套、发生损失。
三、如因一时疏忽或错误操作,确认导致损失,应尽量搜集相关证据,及时向工商行政管理部门投诉、举报,如果情况复杂、损失巨大,也可以向公安部门报案,进而主张对方赔偿损失。
 
六、为了保障安全软件行业的健康发展,在法律及其他方面,我国应如何发力?
 
安全软件行业的发展需要合理的规制与引导,我认为相关政府部门和单位可以从以下几个方面多做一些工作:
一、立法层面。根据安全软件行业的发展现状、存在问题、用户需求、发展趋势等制定相应法律、法规,明确行业发展的方向与预期,规范、明确行业内相关主体的权责、处罚制裁等内容。
二、行政执法层面。软件行业是发展迅猛的行业,且有涉及面广、更新速度快、技术含量高等特点,因而也极其容易产生市场主体竞争激烈、产品标准与质量参差不齐、市场规模庞大、受害人数众多、手法极为隐秘等现实情况,给行政执法主体带来了难度,越是这样越应当从严执法,加强监督,努力培育一个良好的市场环境,让安全软件行业更好地服务经济发展和人民生活。
三、市场主体的自律与自勉。安全软件行业的良好发展对于专业技术、互联网等多各领域均有巨大影响,发展空间更是无穷无尽,如果各市场主体能够潜心研发、规范运营、交流共进,一定能够实现企业效益的不断增长。
 
 

 

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